Concursos Jurídicos - Sala de estudo

Princípios são, nas palavras de Miguel Reale[1], “verdades fundantes de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis”.

Manoel Antônio Teixeira Filho ensina que os “princípios representam formulações genéricas, de caráter normativo, com a função de não apenas tornar logicamente compreensível a ordem jurídica, mas também de servir de fundamento para a interpretação ou para a própria criação de normas legais”. [2]

Os princípios fundamentais relativos à Administração Pública encontram-se na própria Constituição Federal, ora de forma explícita, ora decorrendo implicitamente [3] do sistema de funcionamento da Administração delineado pela Carta. Os princípios constitucionais se situam no ápice da pirâmide normativa e expressam os valores éticos, sociais, políticos e jurídicos consolidados na sociedade, constitucionalizados pelo legislador constituinte.

Tradicionalmente é apontado o contido do caput do art. 37 da Carta como sendo a enumeração constitucional dos princípios da administração pública. A afirmação não é de todo incorreta, todavia, esta não é a única enumeração de tais princípios. Muitos há em outras passagens da constituição, os denominados princípios heterotópicos[4][5]; outros são encontrados de forma implícita, ao longo do texto. [6]

Os princípios básicos do Direito Administrativo, e do próprio Estado de Direito são a supremacia do interesse público[7], a indisponibilidade deste interesse e o princípio da legalidade, sendo os dois primeiros, os alicerces de todo o regime jurídico administrativo.

De acordo com o caput do art. 37 da Constituição Federal[8], há cinco princípios básicos a serem observados pela Administração Pública.

Legalidade[9]: A Administração Pública está, em toda a sua atividade funcional, sujeita aos mandamentos da lei e aos ditames do bem comum.

Na administração não há liberdade nem vontade pessoal - a administração só pode fazer o que a lei permite, enquanto que nas relações entre particulares, o princípio aplicável é o da autonomia da vontade[10], que lhes permite fazer tudo o que a lei não proíbe. A vontade da administração é a que decorre da lei.

Por “lei” deve-se entender não só um específico ato normativo, mas também o sistema jurídico como um todo. A administração deve atuar em conformidade com a lei, enquanto do particular exige-se apenas uma relação de compatibilidade legal, ou seja, sem que sua atividade contrarie a lei.

O princípio da legalidade administrativa[11] – denominado por alguns de restritividade, funciona como verdadeiro óbice ao arbítrio, sendo a garantia maior das liberdades individuais, na medida em que exige da Administração fiel obediência aos ditames da lei e do Direito – a atividade da administração deve sempre ser secundum legem. [12]

Moralidade[13]: O agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o bem do mal, o honesto do desonesto[14] e o certo do errado. Ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta.

Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto, nas sempre lembradas e eruditas palavras de Hely Lopes Meirelles.

A moralidade administrativa está intimamente ligada ao conceito do “bom administrador” que é aquele que, usando de sua competência legal, se determina não só pelos preceitos vigentes, mas também pela moral comum, embora não se confunda com esta.

A elevação do princípio da moralidade a princípio autônomo pela Constituição de 1988 veio demonstrar a enorme importância que o legislador constituinte atribuiu a moralidade administrativa, tanto que a mesma pode servir de fundamento para invalidação pelo Poder Judiciário de atos administrativos; permite que o cidadão manuseie a Ação Popular – art. 5º, LXXIII, e pode até ensejar a prática de crime de responsabilidade do Presidente da República – art. 85, V da CRFB.

A Constituição Federal atribui tanta importância à moralidade na atividade administrativa, que reservou, no parágrafo 4º do artigo 37, um comando expresso determinando severas punições aos atos de improbidade praticados pelos agentes públicos, que assim dispõe:

§ 4º. Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e na gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

A probidade, como se vê, correlata à noção de moralidade administrativa, é valor caríssimo para a Carta política, exigindo do administrador uma conduta ética e honesta.

Finalmente, constitucionalizou-se o direito público subjetivo de todo cidadão de ter uma administração pública honesta e proba. [15]

Impessoalidade: Trata-se do clássico princípio da finalidade[16], o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de Direito indica expressa ou implicitamente como objetivo do ato, de forma impessoal.

A finalidade terá sempre um objetivo certo e inafastável de qualquer ato administrativo: o interesse público. Todo ato que se apartar desse objetivo se sujeita à invalidação por desvio de finalidade, devendo, portanto, a atuação do agente público ser objetiva e imparcial.

Carmem Lúcia Antunes Rocha lembra que “a impessoalidade administrativa é rompida, ultrajando-se a principiologia jurídico-administrativa, quando o motivo que conduz a uma prática pela entidade pública não é uma razão jurídica baseada no interesse público, ma sim no interesse particular de seu autor.” ···.

Pode-se afirmar que a impessoalidade é princípio correlato ao princípio da igualdade, postulado inarredável da República de direito, que exige que todos sejam tratados igualmente pela administração, concedendo-lhes, se for o caso, idênticas oportunidades, idêntico atendimento, sem tratamentos diferenciados ou privilégios quando da admissão em cargos públicos[17], concessão de obras ou alienações de bens públicos, em virtude de amizade, parentesco, filiação partidária, ou outra situação de odiosa discriminação e favorecimento de grupos ou pessoas determinadas, em desatendimento flagrante da igualdade constitucionalmente assegurada, e que só autoriza tratamento diferenciado, quando diante de situações de hipossuficiência, onde a própria lei já dispensa uma superioridade jurídica a fim de corrigir uma desigualdade fática.

A impessoalidade, portanto, será violada, quando o agente público praticar ato visando fim diverso daquele previsto em lei; este fim, de forma mediata é aquele indicado claramente na norma jurídica e, de forma imediata, é o interesse público subjacente a toda conduta da administração.[18]

Publicidade: Todos têm direito de conhecer as ações dos agentes públicos na gestão do interesse, dos bens e dos recursos públicos. Para tanto a publicidade dos atos da administração pública propicia transparência e possibilidade de viabilizar-se a verificação efetiva da obediência de todos os demais princípios da administração. O princípio da publicidade exige a divulgação oficial dos atos administrativos para conhecimento público e início de seus efeitos externos[19]. Daí por que as leis, atos e contratos administrativos que produzem conseqüências jurídicas fora dos órgãos que os emitem exigem ampla publicidade para adquirirem eficácia universal, isto é, perante as partes e terceiros.

Em princípio toda a atividade da administração deve ser pública, admitindo-se o sigilo apenas em casos excepcionais[20]. Logo, se a publicidade é a regra, somente se admitirá sua atenuação quando diante de expressa autorização legal, [21] configurando a negativa em dar publicidade aos atos oficiais verdadeiro ato de improbidade – art. 11, IV, da Lei nº. 8.429/92.

Eficiência[22]: Princípio recentemente introduzido pela Emenda 19. Na verdade, Hely Lopes Meirelles já o mencionava alhures como sendo o dever imposto aos agentes públicos, exigindo que estes desempenhem suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento.

No texto constante do projeto de Emenda chamava-se “qualidade do serviço prestado”.

Com a inserção do princípio no texto constitucional, pretendeu o legislador conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos seus prestadores. O princípio alcança também os serviços puramente administrativos, obrigando a administração a recorrer à moderna tecnologia e aos métodos mais modernos de gerenciamento, buscando alternativas menos onerosas e que apresentem maior rendimento e produtividade.

Os desdobramentos do princípio da eficiência são inúmeros, não se dirigindo apenas à figura do servidor público[23], mas também a própria forma de agir da Administração, como se vê pela introdução da figura do contrato de gestão – art. 37, § 8º da CRFB, pela valorização e legalização do conceito de responsabilidade fiscal, pela criação das agências reguladoras etc.

Algumas vezes nos deparamos com situações de aparente conflito entre alguns princípios constitucionais. Embora o estudo da interpretação e da aplicação das normas constitucionais seja objeto de análise pelo Direito Constitucional, é oportuno tratar-se, ainda que forma rápida, sobre esta questão.

Diz-se que há antinomia entre duas normas quando ambas não puderem ser aplicáveis simultaneamente. Tal situação é inadmissível no ordenamento jurídico e deve ser resolvida. O conflito é aparente, quando a antinomia se resolver através da aplicação da técnica da anterioridade, especialização ou hierarquia[24]. Esta técnica de solução de antinomias é adequada para a solução do denominado conflito de regras, mas não se sustenta na solução dos chamados conflitos de princípios.

Todavia, tratando-se de normas constitucionais, as técnicas supracitadas, por razões óbvias, não podem ser utilizadas, pelo menos não no ordenamento jurídico pátrio.

Como proceder então no caso de conflito real de normas ou princípios constitucionais? Ruy Samuel Espíndola responde, dizendo que “o conflito entre princípios se resolve na dimensão do peso e não da validade, ou melhor, princípios colidentes não se excluem de maneira antinômica, perdendo um deles a existência jurídica, a validade e ou a vigência; apenas se afastam diante da hipótese colocada ao juízo decisório. Assim, pelo procedimento da ponderação de princípios em conflito afasta-se, no caso, o princípio cujo peso foi sobrepujado pelo outro, que recebeu aplicação, ou, ainda, pela metódica da harmonização ou concordância prática aplicam-se ambos os colidentes, até o limite das possibilidades que o peso de cada um comporta”.[25]

Portanto, não pode haver, e nem há, choque entre os princípios da Legalidade e Moralidade, ou Publicidade e Privacidade, devendo o intérprete, caso a caso, ponderá-los observando sua efetiva dimensão, sendo sempre em mente, os valores básicos e essenciais subjacentes ao próprio ordenamento constitucional.

[1]Reale, Miguel. Lições Preliminares de Direito, São Paulo, Saraiva, 7^o ed., 1980, pg. 299.

[2] Teixeira Filho, Manoel Antônio. A sentença no Processo do Trabalho, São Paulo, Ltr, 1994, pg. 29.

[3] Os princípios constitucionais implícitos são dotados da mesma força vinculante e imperativa própria dos princípios explícitos, pois são decorrentes logicamente destes e do próprio sistema constitucional, como ocorre com a lealdade e boa-fé, razoabilidade, proibição do excesso, boa gestão, economicidade, motivação etc.

[4] É o que ocorre com o princípio da Motivação, previsto no art. 93, inciso X da Carta. O fato de a motivação ter sido exigida pela Constituição para as decisões administrativas dos tribunais só vem corroborar a tese de que tal regra também é obrigatória para as decisões administrativas de órgãos de outros poderes, pois não se pode conceber que a Carta tenha feito tal exigência apenas para órgãos do Judiciário, pois a exigência se fez em face da atividade exercida – administrativa-, e não em virtude da natureza ou estrutura do órgão decisório. É fato, no entanto, que nos trabalhos da Assembléia Constituinte, lia-se a certa altura no então art. 44 do projeto a seguinte redação: “A administração pública, direta ou indireta, de qualquer dos Poderes obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade, exigindo-se, como condição de validade dos atos administrativos, a motivação suficiente e, como requisito de sua legitimidade, a razoabilidade.” Logo, mesmo que tal redação não tenha sido mantida, é inegável que a razoabilidade integra o ordenamento constitucional brasileiro, constituindo regra inafastável tanto para a elaboração normativa quanto para a atividade da administração pública.

[5] José Afonso da Silva afirma também estar o princípio da “proporcionalidade razoável” consagrado enquanto princípio constitucional geral e explícito de tributação, traduzido na norma que impede a tributação com efeitos de confisco, artigo 150, IV da Carta. É vedado ao Poder Público tributar patrimônio de modo a impossibilitar sua manutenção pelo particular ou inviabilizar o uso econômico a que se destine, ressalvadas as exceções constitucionalmente previstas”. Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo, Malheiros, 1998.

[6] Carmem Lúcia Antunes Rocha, atual Ministra do STF, nos lembra que “a norma que dita um principio constitucional não se põe à contemplação, como ocorreu em períodos superados do constitucionalismo; põe-se à observância do próprio Poder Público do Estado e de todos os que à sua ordem se submetem e da qual participem”. Rocha, Carmem Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da administração pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994.

[7] Potestade é o qualificativo que o Estado possui que lhe confere diversas prerrogativas – dentre elas a possibilidade de sujeitar o interesse privado ao público, e também diversas sujeições. É O dever-poder de que fala Celso de Mello. A potestas encontra seu fundamento na própria Teoria do Estado. O interesse público que fundamenta prerrogativas estatais é o denominado interesse público primário, definido por Celso Antonio Bandeira de Mello como “o interesse resultante do conjunto dos interesses que os indivíduos pessoalmente têm quando considerados em sua qualidade de membros da sociedade e pelo simples fato de o serem.” E prossegue douto estudioso, “ o interesse público, o interesse do todo, do conjunto social, nada mais é que a dimensão pública dos interesses individuais, ou seja, dos interesses de cada indivíduo enquanto partícipe da Sociedade ( entificada juridicamente no Estado)...” Obra já citada, pg 51-52.

[8] Os princípios constitucionais são normas de eficácia plena e imediata, vinculantes e imperativos.

[9]"Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza", Hely Lopes Meirelles.

[10] “Ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude lei”.

[11] Para Celso Antonio Bandeira de Mello a atividade administrativa é sempre sublegal ou infralegal, restrita a expedição de comandos complementares a lei e a atividades materiais previstas em lei. A EC nº 32/2001, no entanto, alterando o Art. 84, IV da CRFB permite duas hipóteses de edição de ato administrativo (Decreto) primário ou autônomo.

[12] O princípio da legalidade possui uma acepção negativa e outro positivo. “O significado negativo estabelece que (a) os regulamentos não podem contrariar as leis formais, vale dizer, não podem exceder seus limites;(b) os atos individuais não podem contrariar as leis formais, nem os regulamentos;(c) em sua atuação, a administração deve desenvolver-se sem violar os princípios gerais do direito;(d) toda a atividade da administração deve desenvolver-se sem violar os princípios gerais do Direito. Na acepção positiva, a legalidade significa; (a) respeito da administração à reserva da lei. Vale dizer, então que a administração não deve intervir em questões referentes à liberdade, à propriedade, à criação de impostos, à aplicação de penas, etc, podemos dizer em resumo, que a administração, em sua atividade, deve respeitar sempre a zona denominada de reserva legal; (b) a atividade administrativa deve respeitar os princípios de justiça material; (c) o legislador pode habilitar a administração para que emita regulamentos delegados ou determinados atos concretos; a habilitação para os primeiros não autoriza a realizar os segundos e vice-versa”. Diez, Manuel Maria. Derecho administrativo. 2º ed.Buenos Aires:Plus Ultra, 1974, t.1, p. 177.

[13] Para Di Pietro, a moral administrativa corresponde àquele comportamento que os administrados esperam da Administração Pública, de acordo com certos modelos éticos ou pautas de conduta. A mesma autora nos lembra que foi Maurice Hauriou o primeiro estudioso a referir-se à moralidade como princípio obrigatório a ser seguido pela Administração Pública, vinculando a idéia de moralidade ao desvio de poder.

[14] Código de Ética do Servidor Público, Decreto nº 1.171/94.

[15] Di Pietro, em obra já citada, assevera que a imoralidade salta aos olhos, quando a Administração Pública é pródiga em despesas legais, porém inúteis, como propaganda ou mordomias, quando a população precisa de assistência médica, alimentação, moradia, segurança, educação, isso sem falar no mínimo indispensável à existência digna”. Lamentável, portanto, determinados casos que permeiam, ainda, a administração brasileira contemporânea.

Odete Medauar (1998, p. 138) oferece um exemplo esclarecedor de ofensa à moralidade, com obediência da lei: em momento de crise financeira, numa época de redução de mordomias, num período de agravamento de problemas sociais, configura imoralidade efetuar gastos com aquisição de automóveis de luxo para "servir" autoridades, mesmo que tal aquisição revista-se de legalidade.

[16] Segundo a maioria dos autores já citados.

[17] Vê-se, portanto, que a admissão de parentes e amigos por parte de agentes públicos – prática de nepotismo, constitui-se em violação ao princípio da impessoalidade (e também da moralidade), sendo sua vedação expressa medida salutar. Não há que se falar em violação do princípio da igualdade quando o Conselho Nacional de Justiça edita Resolução proibindo a admissão de parentes de magistrados e determinando a dispensa dos já contratados. Não se pode esquecer que no quesito “admissão de funcionário”, um parente não é igual a um não-parente, desfrutando o primeiro de situação de privilégio, pelo simples fato de ser da família do agente público que o indica ou admite. Não se pode pressupor isenção ou imparcialidade, quando da admissão de parentes próximos, pois os mesmos jamais receberão por parte do agente público uma análise imparcial, tal qual recebem os não parentes. Esse raciocínio é o que fundamenta o instituto do impedimento no direito processual e das diversas incompatibilidades existentes na legislação em geral.

[18] A finalidade possui uma acepção mais ampla, neste caso, ligada diretamente ao atendimento do interesse público, e, portanto, conectada ao princípio da impessoalidade; e uma acepção mais restrita, ligada ao resultado específico que cada ato administrativo deve produzir e para o que o mesmo foi previsto em lei. Daí porque ao punir funcionário que praticou infração administrativa, ainda que devidamente provada e garantida a ampla defesa, a administração resolve removê-lo compulsoriamente para outra localidade, estará praticando desvio de finalidade, e vulnerando o princípio da impessoalidade, tendo em vista que a remoção não é ato punitivo. É o que deflui, inclusive, do disposto no art.2º da LAP (lei nº 4.717/65), que ao enumerar as causas de nulidade do ato administrativo estabelece, ao tratar do requisito finalidade, que ”o desvio de finalidade se verifica quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.”

[19] Daí comumente falar-se que a publicidade é requisito de eficácia dos atos administrativos.

[20] O mesmo ocorre nas sessões plenárias das casas do Poder Legislativo e até no Poder Judiciário, onde a publicidade é regra, pois as sessões de julgamento são públicas, podendo qualquer um membro do povo assisti-las. Neste diapasão, vale notar a dicção do art. 93, inciso IX da Carta Federal, com a redação dada pela EC/45, “todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.”

[21] As hipóteses de sigilo fundamentam-se na necessidade de defesa da intimidade, do interesse social ou da segurança da sociedade e do Estado.

[22] Para Alexandre de Moraes o “princípio da eficiência é aquele que impõe à Administração Pública e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se maior rentabilidade social...” Moraes, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999. p. 294.

[23] Embora seja este princípio o fundamento da possibilidade da perda do cargo público por insuficiência de desempenho – art. 40, § 1º, inciso III da CRFB, a determinação que os entes estatais tenham escolas de governo para formação de seu pessoal – art. 39, § 2º, da Carta etc.

[24] Lei posterior revoga a anterior; lei especial revoga a geral; lei hierarquicamente superior revoga a inferior. Esta técnica de solução de antinomias é adequada para a solução do denominado conflito de regras, mas não se sustenta na solução dos chamados conflitos de princípios.

No campo de conflito de normas, deve-se observar ainda: ”Na aplicação do Direito, os princípios cumprem duas funções: determinam a adequada interpretação das normas e permitem a colmatação de suas lacunas. Quanto à primeira, pode-se dizer que:

a) é incorreta a interpretação da regra, quando dela deriva contradição, explícita ou velada, com os princípios;

b) quando a regra admite logicamente mais de uma interpretação, prevalece a que melhor se afinar com os princípios;

c) quando a regra tiver sido redigida de modo tal que resulte interpretação mais extensa ou mais restritiva que o princípio, justifica-se a interpretação extensiva ou restritiva, para calibrar o alcance da regra com o princípio”. Carlos Ari Sundfeld in Licitação e Contrato Administrativo, São Paulo, Malheiros, 1999, p. 19.

[25] Espíndola, Ruy Samuel. Conceito de princípios constitucionais. São Paulo: revista dos Tribunais, 1999. p.248.