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Nesses tempos atuais, onde mais do que nunca,
estamos a perceber que uma visão dicotômica da
realidade e da natureza das coisas, nos
conduziu a uma triste situação, inflacionada
de paradoxos e de contradições. Onde a
tradicional visão mecanicista, repleta de
antípodas cede lugar ao Holismo e ao
Unitarismo, vemos no Direito, também, algumas
tentativas de simplificação de conceitos e do
reencontro de institutos, antes apartados, num
único, singular e harmonioso sistema.
No que se refere
aos denominados contratos administrativos
sabe-se que a Administração Pública dispõe de
determinadas prerrogativas tendo em vista
fazer valer o princípio da Supremacia do
Interesse Público. Todavia o que se indaga
aqui é até que ponto a presença de tais
prerrogativas transmutam o contrato
administrativo num instituto totalmente
estranho ao direito comum.
A maioria da
doutrina tem sustentado que o contrato
administrativo é um contrato singular e
exorbitante do direito comum. A distinção
entre os contratos administrativos e os
contratos de direito privado é feita,
basicamente, pela presença das chamadas “cláusulas
exorbitantes”, que na opinião de
grande parte dos doutrinadores, assim como no
entendimento de Di Pietro
“seriam ilícitas em contratos celebrados
entre particulares, por conferir privilégios a
uma das partes (a Administração) em relação à
outra”, portanto, exorbitando o direito
comum.
Todavia,
embora a Administração Pública disponha de
certas prerrogativas para assegurar o
interesse público, o contrato administrativo
não chega a ser tão “exorbitante”, e, como
sustenta
Estorninho
hoje não se pode mais considerar as
prerrogativas da Administração Pública no
contrato administrativo como caracterizadoras
de uma natureza jurídica ou de um conteúdo
totalmente incompatíveis com o direito
privado.
É que a idéia de
contrato evoluiu, e torna-se mais difícil a
cada dia manter-se aquela visão tradicional de
um contrato rigidamente paritário e
consensualista, teimosamente decantada em
algumas passagens doutrinárias mais ortodoxas.
Todavia, é
justamente com base nestas premissas
individualistas, como a liberdade contratual e
a igualdade jurídica das partes, presentes em
tese no contrato comum e ausentes nos
contratos administrativos que se tem
sustentado a natureza exorbitante desses
últimos.
A alegação de
exorbitância do contrato administrativo em
face do contrato privado tem sido defendida de
forma não muito convincente, e não resiste a
uma análise mais detalhada no campo do
Direito, nos dias atuais.
Para
Estorninho, “a doutrina vai
evoluindo para critérios nos quais cada vez é
mais diluída a fronteira entre o contrato
administrativo e os contratos privados. A
doutrina começou por reconhecer a dificuldade
– ou mesmo a impossibilidade – de identificar
em concreto as “exorbitâncias” do contrato
administrativo, já não erigindo em elemento de
qualificação do contrato um regime jurídico
concreto, mas sim uma mera intuição acerca de
um “clima” ou “ambiente” exorbitante. Contudo,
na última fase da evolução, acaba-se mesmo por
prescindir de qualquer idéia de “exorbitância”
e por reconhecer que o regime jurídico
concreto de um contrato administrativo não
difere, normalmente, pela sua natureza do de
um qualquer contrato privado.”
Releva também
ressaltar que mesmo autores renomados, que
defendem a natureza exorbitante do contrato
administrativo, não conseguem concluir seu
raciocínio sem apresentarem algumas
contradições.
Di Pietro
ao tratar da distinção entre contrato
administrativo e o contrato privado assevera:
“Já no que concerne às prerrogativas, as
diferenças são maiores, são elas previstas por
meio das chamadas cláusulas exorbitantes ou de
privilégios ou de prerrogativas”. Para a
autora tais cláusulas podem ser definidas como
“aquelas que não são comuns ou que seriam
ilícitas nos contratos entre particulares, por
encerrarem prerrogativas ou privilégios de uma
das partes em relação à outra”. Todavia, a
ilustre doutrinadora chega a reconhecer que as
chamadas “cláusulas exorbitantes” estão também
presentes nos contratos privados. “Algumas
não são comuns nos contratos de direito
privado, mas podem existir, desde que
livremente pactuadas pela partes, dentro do
princípio da autonomia da vontade e desde que
não haja ofensa a disposição expressa de lei.
Tal é o caso das cláusulas que asseguram a uma
das partes o poder de alterar unilateralmente
o ajuste ou de rescindi-lo, também
unilateralmente, antes do prazo estabelecido,
o de fiscalizar a execução do contrato, o de
exigir caução”.
Já
Celso Antônio Bandeira de Mello
percebendo
a dificuldade em defender a tese da natureza
exorbitante dos contratos administrativos aduz
que “o chamado contrato administrativo de
modo algum configura relação em que assistem
vantagens e poderes apenas para uma das partes
(...). Se assim fora, como é curial, jamais o
Poder Público encontraria quem com ele
travasse tais avenças”.
Assim, inúmeras
disposições que foram em tempos, não muito
remotos, consideradas como derrogatórias do
direito comum passaram a não ser, na medida em
que também foram detectadas nos contratos
privados, como bem ilustra Estorninho ao
exemplificar “basta pensar nas situações de
desigualdade das partes, nos contratos de
adesão, nas tabelas de indexação de preços ou
nas cláusulas gerais de responsabilidade.
Perante esta evolução, os poderes da
Administração, que anteriormente eram
considerados como exorbitantes em relação ao
direito privado, passaram a ser perfeitamente
admissíveis nos contratos jurídico-privados.
Quando muito, trata-se de estipulações que,
não provocando nenhuma impossibilidade ou
ilicitude no contrato privado, seriam nele,
contudo, pouco habituais ou verossímeis”.
Por tudo isso,
constata-se que a idéia de exorbitância dos
poderes de que a Administração é dotada nos
contratos que celebra tem por base uma idéia
de contrato privado totalmente incompatível
com a realidade jurídica atual, em razão das
evoluções sofridas pela própria sociedade.
O regime jurídico
do contrato administrativo é em si mesmo
compatível com o direito contratual privado
contemporâneo. Aliás, como fica patente, e
fácil de compreender, a tese da exorbitância
do contrato administrativo não pode mais
resistir à evolução do direito contratual.
Neste contexto,
não é demais aliarmos àqueles que vêem o
contrato administrativo – apesar da presença
das prerrogativas da Administração – como um
instituto plenamente compatível com o direito
privado, sem prejuízo de se subverter a
autonomia dos institutos jurídico-publicistas,
tampouco de negar-se a área de atuação plena
do Direito Administrativo, mas sim, de se
reconhecer a unidade do Direito e a íntima
relação entre as suas matizes.
Aqui, vale ainda
reproduzir, mais uma vez, Estorninho,
para quem “A conclusão que se retira é a
de que a representação gráfica da relação
entre os contratos administrativos e privados
não é a de duas ilhas separadas, mas a de duas
montanhas da mesma cordilheira o que, de uma
vez por todas, afasta a idéia de que o
contrato administrativo seria algo que
transcende em absoluto o quadro contratual do
direito privado”.
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